创业者不得触碰五类非法集资犯罪的红线

创业者在创业过程中资金紧张的局面时有发生。在目前，中小企业融资难的现状没有极大改善的前提下，创业者触碰非法集资红线的案例屡见不鲜。迅法律师为你解读五类常见的非法集资犯罪。

一、非法吸收公众存款罪

一般认为，本罪侵犯的客体是国家金融管理和市场秩序。设立本罪的初衷有二：一是为集合社会资金，更好地投入国家经济建设；二是出于保护公民财产安全的需要。但随着经济发展，其规范目的正逐渐由保护金融机构转向保护民众的财产安全，因而更适合认为，本罪侵犯的客体是国家金融交易安全秩序。

本罪的犯罪对象是公众存款。所谓“存款”是指存款人将资金存入银行或其他金融机构，银行或其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓“公众存款”是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者特定的，不能认为是公众存款。

本罪的客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。具体可分为三类：

1、以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。主要表现为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于法定利率的利率。

2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。其表现方式多样，例如：以“体外循环”手法非法以贷吸存；在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差；擅自在社会上大搞有奖储蓄非法吸收公众存款；以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款；以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权非法招揽存款。

3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。

本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也体现了立法上对所谓严重“破坏金融市场秩序”的行为从严打击的政策。

本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位亦可成为本罪的主体。这里的单位，既包括可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也包括不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。当然，也有部分人认为本罪主体不包括商业银行等金融机构。

本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任此种结果发生。过失则不构成本罪。

二、集资诈骗罪

本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度。这种集资诈骗行为采取欺骗手段蒙骗社会公众，不仅造成投资者的经济损失，同时干扰了金融机构储蓄、贷款等业务的正常进行，破坏国家的金融管理秩序。

本罪在客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。客观方面应符合以下条件：

1、必须有非法集资的行为，即公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。这是构成本罪的行为实质所在。

2、集资是使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法，是指行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取他人资金的行为。只要行为人采用了隐瞒真相或虚构事实的方法进行集资，均属于使用欺骗方法非法集资行为。

此外，使用诈骗方法非法集资须达到数额较大，才构成犯罪。

本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。同时，单位也可以成为本罪主体。

在主观方面，本罪只能是故意，且以非法占有为目的。以非法占有为目的，即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有之目的。而据为己有，既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下，也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金之所有权转归自己、或任意挥霍、或携款潜逃等。

三、欺诈发行股票、债券罪

欺诈发行股票、债券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对证券市场的管理制度以及投资者(即股东、债权人和公众)的合法权益。

本罪的客观方面，必须具有在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

具体而言，首先，行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为；其次，行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券的行为；最后，行为人制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司、企业债券的行为，必须达到一定的严重程度，即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪。

自然人和单位均可成为本罪的犯罪主体，实践中多数主体为单位。本罪在主观上只能依故意构成，即行为人明知自己制作的招股说明书、认股书、债券募集办法等不是对本公司状况或本次股票、债券发行状况的真实、准确、完整反映，仍积极为之。过失不构成本罪。

四、擅自发行股票、公司、企业债券罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪，指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券，发行数额在50万元以上，或者擅自发行股票、公司、企业债券，不能及时清偿或者清退的，或者擅自发行股票、公司、企业债券造成恶劣影响的行为。

本罪所侵犯的客体是复杂客体，即国家的证券发行管理秩序以及社会公众、法人的合法财产权益。本罪的犯罪对象是股票和公司、企业债券。其直接危害对象是证券的认购人，包括法人、非法人单位和自然人；间接危害对象包括在市场竞争中与本罪行为人竞业的其他特定的或非特定(潜在)的经济实体。

在犯罪的客观方面，行为人必须实施了擅自发行股票、公司、企业债券的行为且达到法定后果。具体包括以下情形：

1、未经国家有关主管部门批准擅自发行股票，包括：股份有限公司发起人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票；股份有限公司董事会未经批准擅自发行股票者；其他任何单位或个人未经批准擅自发行股票。

2、未经国家有关主管部门批准擅自发行公司、企业债券。根据《公司法》规定，有资格发行公司债券的只能是：(1)股份有限公司；(2)国有独资公司；(3)两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司；(4)其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。上述公司要发行公司债券，须先由董事会制定方案，股东会作出决议(国有独资公司由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定)并向国务院证券管理部门报请批准后，方能发行。故擅自发行公司债券，既包括上述公司未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券；也包括其他单位或个人未经批准擅自发行公司债券。

必须发行“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为”，才能成立本罪。

本罪的犯罪主体，是一般主体，包括自然人和单位。本罪在主观上必须是故意。

五、擅自设立金融机构罪

根据现行刑法，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。通常认为，该罪主体是一般主体，即自然人和单位；侵犯的客体是国家对金融机构的准入管制制度；主观是故意。可能的争议之处在于该罪的客观方面，主要集中于“擅自设立”如何理解、商业银行或其他金融机构的范围如何认定，以及合法的金融机构擅自设立分支机构能否构成本罪等问题。

有学者认为，擅自设立金融机构的具体表现形式有三：一是未向中国人民银行申请而设立商业银行等金融机构；二是虽向中国人民银行提出申请，但在未批准的情况下成立商业银行等金融机构；三是虽经中国人民银行批准设立，但在未办理登记、领取营业执照的情况下即予开业。

第三种情形构成该罪的观点，不能成立，因为该行为已经获得主管部门的批准，尽管未办理登记、领取营业执照，但只是违反工商行政管理法规，属一般违法行为，即便构成犯罪，触犯的也是非法经营罪等其他罪名。在合法的金融机构擅自设立分支机构这一问题上，由于该行为违反《商业银行法》第19条的规定，可按本罪处理，但同时也应考虑危害程度的大小，对未损害或威胁到债权人合法权益的行为，按一般违法行为处理。对于商业银行或者其他金融机构的范围认定上，《商业银行法》和《金融机构管理规定》等法律法规均有所规定，实践中出现的“地下钱庄”、民间互助会、老乡会等由于不属于本罪所列举的金融机构的范围，故不构成本罪。

如您想了解更多的法律时事以维护自己或企业的合法权益，请关注微信订阅号“法律圈”或微信公众号“广东迅法律师事务所”或添加微信好友“迅法律师”　　法律咨询电话：13822183313  固话：020-83820905